封面 | 亓培冰：用双重视角观察企业商事风险应对逻辑

　　近日，《中国商界》对方达律师事务所合伙人亓培冰进行专访，深度拆解商事争议背后的商业逻辑与行业变革，为企业完善风控体系、推动产业规范化运营提供实操参考。

　　亓培冰本科毕业于中南财经政法大学，硕士就读于中国政法大学，博士毕业于北京大学。1999年硕士毕业后，他进入北京市高级人民法院民一庭工作，任职至2013年。2003年4月至10月，他受北京市高级人民法院委派，至澳大利亚新南威尔士地区法院工作交流。北京三中院设立后，他调任该院，成为首批庭长之一。2017年2月，亓培冰离开法院系统转型执业律师，从业至今近十年。在转型律师之后，他长期担任仲裁员职务，目前在中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、南京仲裁委员会等机构担任仲裁员。此外，他还受聘担任北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校的实务导师。

　　亓培冰在法院任职期间，审理了大量房地产、建设工程类合同案件，也办理了诸多公司、合同、侵权、婚姻家庭继承类案件;转型进入方达律所后，他的业务方向聚焦商事争议领域，重点处理投融资、并购重组、股权转让、公司控制权争夺、金融机构争议、产品责任等类型案件，尤其是刑民交叉等跨领域疑难复杂二审及再审案件。

　　《中国商界》：方达深耕涉外商事法律服务多年，能否简单介绍律所当下的客户结构与业务布局特色?

　　亓培冰：方达律师事务所的服务客户覆盖大型外资企业、头部民营企业、国央企等，核心业务深耕商事法律服务赛道。作为涉外服务属性极强的头部律所，方达自1993年成立以来，在很长一段时期内外资、外国客户占比始终保持在50%以上，提供涉外、跨境因素的法律服务是方达的业务特色和优势。伴随中国本土企业崛起、国内经济持续发展及国内企业“走出去”、推动“一带一路”等发展趋势，叠加部分外资机构因地缘政治、市场环境变化而调整布局，近年来方达律所的国内客户占比稳步提升，目前已基本实现中资、外资客户各占半壁江山的格局，其中又以商业机构客户为核心服务主体。

　　《中国商界》：结合近两年司法审判与商事仲裁案例，您认为金融、建工地产、股权投融资、商事合同四大主流领域的商事争议，整体呈现出哪些新特征、新变化?这些变化折射出国内商业环境与监管导向怎样的调整趋势?

　　亓培冰：当前大量商事案件普遍呈现出争议金额高、争议复杂化、领域交叉、主体嵌套等鲜明特征。过去那种单一法律关系、单一主体的典型案件已经越来越少见，现在的涉诉案件大多复杂度极高，普遍存在民事、行政、刑事三类法律关系交叉、法律关系融合的情况。在很多民商事案件中，当事人在发起民事诉讼前，启动刑事程序来推动民事追责、退赔纠纷的解决，存在民事案件刑事化的趋势;有的被告方则试图主张“先刑后民”“以刑阻民”，以此延展民事案件的审理进程。刑民关系呈现复杂化的特点。

　　除此之外，当事人主体嵌套、法律关系叠加的特征也格外突出。过去的诉讼，往往只针对交易相对方而发起，法律关系、诉讼结构较为简单。现在这类常规的打法已经很少见了。当事人往往会在诉讼中主动引入非原合同签署方的第三方主体，比如以股东未足额出资为由，直接追加股东承担出资不实的补充责任;或是针对一人有限责任公司，以人格混同为依据，主张股东对公司债务承担连带责任;或者提出备位诉讼、代位权诉讼等。这类情形现在已经非常普遍。所以现在的诉讼策略设计，从起诉之初就会通盘考虑全链条追责方案，直接把所有关联主体一并纳入诉讼程序，最终形成主体多层嵌套、法律关系复合交织的新型商事诉讼形态。

　　《中国商界》：当前商事案件“案情交叉化、争议复杂化、标的大额化、裁判精细化”，作为兼具审判与执业经验的专业人士，您如何看待复杂商事争议对企业经营带来的深远影响?

　　亓培冰：近些年，监管层面的变化十分突出，整体监管趋严、监管实质化的导向格外明确。

　　在2016年前后，国内金融监管机构正式提出“实质性监管”的核心要求，核心逻辑就是穿透核查交易的真实实质、资金的完整流向、背后的隐名股东与实际控制人，监管全流程都要求落到实质层面。监管导向的转变，直接传导到了司法裁判的案件审理思路上，最高人民法院随后也提出了“实质化审理”的裁判原则，将其正式写入《全国法院民商事审判工作会议纪要》这一重要司法政策文件，产生了极为深远的行业影响。我之前提到的商事诉讼中主体多层嵌套、法律关系复合交织的特征，本质上和监管实质化、裁判实质化的导向高度相关。

　　如今，穿透式审理观念对人民法院、仲裁机构的裁判方式产生重要影响，当然仲裁和司法裁判的观念、侧重略有不同：仲裁会更侧重交易结构的形式约定，更为关注、尊重和认可交易习惯、交易惯例;而司法裁判会主动穿透主体身份、穿透法律关系实质、穿透隐藏的意思表示、穿透背后的资金流向，从完整查明案件事实的角度，最终精准界定责任边界。从法律实施的维度来看，实质化审理本身就是法律落地执行的核心组成部分。

　　目前，商事案件标的额普遍极高，企业存量资产不足，诉讼直接演变为围绕财产保全、诉讼推进、执行处置展开的全链条资产博弈。

　　现在债权人提起诉讼时，往往会穷尽所有合法手段，从前期摸排财产线索、申请诉前财产保全，到诉讼中持续跟进保全，拿到胜诉裁判后第一时间推进执行，甚至通过执行转破产等路径实现债权落地。全流程的诉讼动作，尤其是财产保全，对企业经营的冲击极大——很多保全直接冻结企业基本户，这往往对企业的影响是致命的。

　　近些年由于保全责任保险的推行，保全流程大幅简化、办理速度明显提升，企业一旦被不当保全，正常经营会受到极大冲击：无法参与项目投标，商业商誉直接受损，后续经营几乎难以为继。

　　《中国商界》：相比于普通民事纠纷，复杂商事争议的核心审理、处置难点是什么?企业最容易忽视的底层风险问题集中在哪些方面?

　　亓培冰：在普通民事争议的审理逻辑中，法院作为裁判者会将案件的实质公平作为核心考量，在裁判过程中会平衡双方诉讼能力的不对等，力争实现纠纷处理结果的公平妥当。

　　但商事争议的核心审理逻辑完全不同，它最看重的是商事规则的透明性与可预期性。商事争议的核心诉求是快速定分止争，让失衡的法律关系尽快平复，推动企业经营回归正常轨道，同时为全市场的交易主体提供清晰的行为指引。

　　从企业端来看，大家最容易忽视的底层风险，集中在交易结构的过于复杂化的设计以及名实不符等。近些年市场上的创新交易结构层出不穷，企业在设计新型交易方案时，往往具有超前性，无法预判该结构在后续司法裁判中会被如何认定，完全不清楚交易背后隐藏的潜在风险，也没有提前明确争议发生后双方的权利义务边界。

　　很多负责搭建交易框架的非诉律师，核心目标是促成交易落地，对后续可能发生的诉讼、仲裁场景并不熟悉，这就导致企业很难深层洞察交易中潜藏的深层次底层风险。

　　比如，某某机构投资者投资一家拟上市企业，想在企业上市后获得高额投资回报，因不愿承担股权投资的正常市场风险，于是在签署投资协议的同时，和标的企业的实控人另行签署了一份商业房产租赁合同，约定由实控人以远高于市场标准的价格，长期租赁投资者名下一处大面积商业物业。双方的真实意图是，通过实控人按期支付高额租金的方式，保障投资者的投资本金和收益不受损失，本质上属于一种非典型的担保安排，用一份独立合同的履行，为另一份股权投资合同的收益稳定性兜底。

　　但这类平行双合同的架构存在极大隐患，如果没有充足的证据证明两份合同之间的紧密关联，在裁判者眼中二者可能属于完全独立的法律关系，两份合同各自对应的法定解除权也依然合法有效。后续纠纷爆发后，承租方也就是标的公司的实控人主张由于租赁用途发生了变化，自身不再需要使用该房产，要求行使法定解除权终止租赁合同。尽管出租方也就是投资者则主张合同已明确约定不可撤销、不可解除，一旦合同解除自己的投资收益将直接受损，要求对方一次性支付未来5到10年的全额租金，但在无法证明租赁合同与投资协议之间的关系之前，其诉求可能存在不被支持的风险。

　　这类交易结构在设计之初，显然没有经过争议解决律师的充分评估，存在明显的漏洞：企业一厢情愿地认为投资收益能得到刚性兜底，却低估了架构本身的法律风险，用一份本身履行稳定性就存疑的合同，去为另一份高风险的股权投资合同做担保，从逻辑上就难以成立。交易结构的有效性与可靠性，必须经过充分的法律论证，尤其要提前邀请熟悉诉讼、仲裁业务的争议解决律师深度参与尽调与设计环节，才能从源头规避这类底层风险。

　　《中国商界》：您长期深耕建设工程优先受偿权、建工证据规则等领域，且有相关专著输出，实务中工程款优先权追及力、清偿顺位、已售房屋权利冲突是企业争议的核心痛点，能否结合典型案例解读当前司法裁判的统一口径?

　　亓培冰：部分房地产开发企业名下的不动产，本质上是一个由多重权利叠加形成的“权利束”，标的覆盖建成房屋及其占用范围内的对应土地。从形式上看，房屋与土地均登记在开发商名下，权属清晰，但实际上这类权利往往存在多重权利负担：在开发过程中开发商通常会向银行融资，以在建房屋或对应土地为标的设立银行抵押权，这是一类效力极强的担保物权。在项目建成后，开发商通过预售、现售将房屋对外出售给消费者或其他买受人，如果后续因抵押权未注销、项目手续瑕疵等原因，买受人未能完成不动产过户登记，此时买受人享有的是要求开发商配合办理所有权转移登记的物权期待权——这类权利虽不属于严格意义上的物权，却是买受人最终取得房屋所有权的核心请求权，它和在先设立的银行抵押权之间的效力顺位，天然存在权利冲突。

　　除此之外，在项目建设过程中，施工方会对开发商享有工程款债权。依据原合同法及现行民法典的明确规定，施工方就其施工范围内的房屋，对对应的工程款债权享有法定优先受偿权。主流裁判逻辑普遍认为，施工方投入的人力、物力、财力已经完全物化到建成的房屋当中，直接支撑了开发商最终完整房屋所有权的形成，因此法律直接赋予施工方就该部分建设成果优先受偿的法定权利。

　　至此，在同一不动产标的上，至少同时叠加了银行抵押权、施工方工程款优先权、房屋买受人的物权期待权，以及普通债权人的金钱债权等多重权利，不同权利之间的效力协调与顺位认定，直接导致这类案件的审理复杂度大幅提升。

　　当前司法裁判的统一口径背后，本质上是一项明确的司法政策导向：优先保护无过错的居住类房屋买受人。如果买受人为满足居住生活需求购房，房屋未完成过户登记并非买受人自身过错，而是完全由开发商的原因导致，且买受人已支付全部或大部分购房款，甚至已实际入住，这类情形下会直接认定买受人的权利效力处于最高优先级。

　　但该规则在实操层面仍存在诸多待细化的争议点：现行司法解释中并未给出“消费者”“居住生活需求”的明确法律判定标准，比如是否仅限定为买受人名下唯一住房，这类边界问题始终没有形成完全统一的裁判尺度。

　　这类权利冲突的本质是典型的利益分配博弈：一旦划定不同权利的清偿顺位，必然会有部分权利人获益、部分权利人利益受损。其中银行作为抵押权人，本身也很难提前预判不动产之上是否存在工程款优先权、对应的工程款债权具体金额——建设工程法定优先权无需登记，天然不具备对外公示效力，抵押权人根本无法通过公开查询渠道完整掌握对应的权利负担情况。也正因如此，银行在实操中往往会通过要求开发商提前出具相关承诺函、追加其他增信措施等方式，尽可能降低自身的潜在风险。

　　《中国商界》：随着企业并购、股权转让、合伙人增资扩股交易增多，股权对赌、隐名持股、股东出资瑕疵、公司决议效力等纠纷时有发生，针对这类争议，民营企业最容易踩中的合同与股权风控漏洞有哪些?

　　亓培冰：在并购与股权转让中，法律尽调与财务尽调是核心环节，我们处理的大量相关案件中，超半数纠纷源于尽调不充分，交易双方对标的企业既有债务预估严重不足。对受让方而言，未尽调就极易遭遇未披露的隐性债务，直接产生交易风险;对转让方而言，需严格履行陈述与保证义务，明确约定已披露债务纳入股权转让对价、未披露债务的承担主体，避免后续追责。

　　在股权对赌中，最常见的高危风险集中在对赌主体的选择上。《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，最高人民法院明确裁判规则：与目标公司对赌触发回购条件时，若未依法完成减资程序，因违反资本维持原则、涉嫌构成抽逃出资，法院不会支持目标公司的回购义务。若交易设计时直接将目标公司列为对赌回购主体，极易触发该类合规风险。同时不同争议解决机构的裁判尺度差异较大：部分仲裁机构会参照法院裁判思路适用相关规则，也有不少仲裁机构更尊重商事合同的意思自治，直接认定对赌条款有效，将减资程序认定为后续履行环节，不会以此否定对赌效力。

　　出资瑕疵与隐名持股，是股权转让环节的另一高频风险。不少受让方因尽调疏漏，未核实原股东的出资实缴情况，受让股权后直接被卷入标的公司的既有债务纠纷中。一旦标的公司丧失偿债能力，在债权人起诉公司时，会直接将受让股东一并列为被告，主张其在未实缴出资范围内承担补充责任。隐名持股同样存在大量风险：对实际出资人而言，若名义股东对外负债，其名下代持的股权极有可能被法院强制执行;对名义股东而言，即便未实际参与公司经营、未履行出资义务，也可能因代持股权被追责，承担补充清偿责任。

　　《中国商界》：您认为企业在合同起草、履约管理、争议预判全流程中，最需要完善的合规机制是什么?

　　亓培冰：当前多数企业的合同起草环节管理非常模糊，普遍缺失缔约全流程的档案留存机制：微信沟通记录、邮件往来等缔约过程资料，没有被统一归档固定。一旦后续发生争议，只能孤立地解读纸面合同条款，完全不具备可追溯性，想要证明合同文本之外对己方有利的关键事实，难度极大。

　　绝大多数企业都没有建立这类标准化的档案固定留存机制，相关证据大多散落在员工个人手机等移动载体上。随着人员流动，想要回溯几年前的缔约沟通细节、还原完整缔约过程几乎不可能，更不用说追溯更早的历史信息。

　　说白了，合同的签署背景、完整缔约过程、各方真实意思表示这些核心事实，在后续诉讼中都是支撑主张的关键依据，而这些证据完全依赖签约、履约全流程中的常态化固定留存，绝非临到争议发生时才临时拼凑可得。

　　《中国商界》：在企业股权纠纷、商事合同争议处置中，诉讼与仲裁该如何选择?两种争议解决路径对企业资产、商誉、后续经营的影响差异体现在哪里?

　　亓培冰：第一，仲裁以不公开审理为原则，全流程严格保密，若企业十分在意商誉维护、不希望纠纷信息对外扩散，选择仲裁会非常有利。同时仲裁实行一裁终局制度，审理周期短于法院的两审终审程序，整体处置效率更高。如果企业的核心诉求是保密、高效，且交易属于规则清晰、可预期性强的成熟或复杂商事交易，选择仲裁会更适配。但如果是面向大量普通消费者的批量纠纷，比如房企的商品房买卖合同纠纷，因人民法院查明案情、维护稳定以及注重同案同判等特点有利于处理批量案件，行业内则倾向于选择诉讼解决而非仲裁。

　　第二，诉讼拥有多层级的完整纠错体系：当事人对一审判决不服可上诉，对生效裁判仍有异议还可申请再审，甚至向检察院申请抗诉，权利救济路径十分丰富。而仲裁的核心特点则是“愿赌服输”：仲裁裁决作出后，仅能以严重违反法定程序等极有限的事由申请撤销或不予执行，法院无权对裁决的实体认定内容进行审查，想要推翻仲裁裁决的难度极高。

　　第三，法院系统内部有统一的裁判尺度要求，会尽可能避免“同案不同判”的情况，也可依法追加必要的共同诉讼当事人，一次性解决全链条纠纷。而不同仲裁庭的裁判自由度更高，不存在“同案同裁”的强制约束，且受仲裁协议的相对性限制，很难追加无仲裁约定的第三方主体参与案件审理。

　　《中国商界》：您发表、参编的建设工程、侵权等相关专著与论文，聚焦行业司法裁判分歧与实务空白，这些研究成果落地后，在统一行业裁判尺度、规范企业商业行为、填补实务规则漏洞方面，具体起到了哪些推动作用?

　　亓培冰：我参与产出的不少内容都与本职工作有关，比如在法院任职期间牵头撰写的文章、参与的专项课题，最终大多以论文形式正式发表。这类案例分析、专著与研究成果的核心价值，其实是推动行业形成共识，把实务中潜藏的争议问题充分暴露出来，引发全行业的关注与深度研究，聚焦领域内的热点难点议题，最终推动各方就规则适用形成统一认知。

　　我们处理的部分前沿疑难案件、配套产出的研究成果，因预判性较强，后续在相关司法解释、立法修订的研讨环节，我们也会参与其中，相关观点一定程度上被吸纳采纳，为规则体系的完善提供了实务支撑。

　　作为深耕一线的实务从业者，我并不认为这些成果有多么高的纯学术价值，但我们确实处理过大量行业内的前沿疑难案件。在这类案件办理过程中，我们会邀请高校权威法学专家参与专项论证，和市面上不少仅服务于单方立场的论证不同，我们的论证会回归规则本身，锚定立法原意、厘清争议本质，最终在合法框架内找到支撑我方主张的核心逻辑。

　　《中国商界》：您主笔钱伯斯全球法律实务指南中国争议解决章节，向全球输出中国商事争议解决规则，在高水平对外开放背景下，这套规则输出对外资来华投资、中资出海布局、跨境商事争议国际化有哪些积极意义?

　　亓培冰：今年我受邀主笔钱伯斯全球法律实务指南的中国争议解决章节，这也是对我多年律师执业经历的认可，近两年我已入选钱伯斯榜单的“高度推荐律师”序列。

　　这次我还邀请了两位同事共同参与编写工作，这份指南的核心内容，是向全球清晰介绍中国法律服务的发展趋势与本土司法实践，这项工作的现实意义十分突出：我们日常处理大量跨境交易、跨境诉讼与仲裁案件，无论是外资机构来华投资产生的复杂跨境争议，还是中资企业出海布局、参与“一带一路”海外投资并购过程中产生的争议解决需求，都迫切需要一套权威、准确的中国规则说明。

　　尤其是中资企业在境外仲裁时，长期面临海外仲裁机构、仲裁员对中国法律、中国本土诉讼与仲裁规则认知模糊的问题，我们也经常需要向境外裁判机构、仲裁员或法院解释说明中国的相关法律规定。这份指南的发布，既有助于为海外机构来华投资提供清晰的规则指引，也有助于精准服务中资企业出海过程中的跨境争议解决需求，为高水平对外开放下的跨境商事活动筑牢规则共识基础。

　　《中国商界》：结合多年审判、办案、学术研究经验，您认为当前商事法律服务行业，该如何适配产业升级、监管变革，更好地服务企业高质量发展?

　　亓培冰：当前商事法律服务行业正面临激烈的市场竞争与严峻的现实挑战：一方面商事交易形态持续复杂化，跨境交易、多元业态的新需求不断涌现;另一方面行业对服务供给的专业要求也在同步提升，赛道的专业门槛持续抬高。

　　要想适配产业升级与监管变革的节奏，更好地服务于企业高质量发展，商事法律服务从业者需要满足三点核心要求：第一，深度吃透商业逻辑与行业惯例，跳出纯法律视角理解企业的真实经营诉求;第二，精准掌握法律法规、司法解释的条文内容，同时熟稔本地司法实践的裁判口径，打通“纸面规则”与“司法实践”之间的认知差;第三，覆盖交易全流程与争议处置经验，建立穿透式思维，从交易结构搭建阶段就能预判后续可能衍生的争议，提前为企业锁定潜在风险。

　　这一行业对从业者的能力要求是“通专结合”：既不能是仅懂单一领域的偏科型律师，也不能是脱离专业深度的“万金油”律师，需要在兼顾全流程业务认知的基础上，在细分赛道建立足够的专业洞察力、经验储备与判断能力，才能匹配当下企业高质量发展的核心需求。

（来源：中国商界网）